【案情简介】

小张请朋友们到某饭店吃饭自带了两瓶茅台酒，小张和朋友们在包间先喝了一些啤酒，喝到正高兴的时候让服务员小李来开茅台酒，发现这两瓶茅台酒和自己带来的不太一样，后来调取监控发现是小李把自己的真酒调包了，换成了假酒，最后经过调查这两瓶茅台酒市场售价为8000元左右，小张认为小李应该构成盗窃罪，小李辩解说他这是职务侵占，数额没有达到定罪的标准，那么小李的行为到底构成什么罪呢？

【律师解答】

本案，小李的行为构成盗窃罪。

本案茅台酒是小张带来的，小张合法占有。小李仅仅是服务人员，只是提供临时性服务，并不是职务性占有和管理该两瓶茅台酒，因此，小李偷偷掉包的行为属于盗窃行为，由于达到刑法规定的盗窃公私财物数额较大的标准，构成盗窃罪。

【扩展链接】

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

第十一条：刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

第一条：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。