【案例回顾】 

张某购买李某名下的房屋一套，二人签订《二手房买卖合同》，合同约定：房屋总价款50万元，合同签订3日内，张某先支付定金5万元，一个月内交房，交房时一次性支付尾款。并约定张某无故解除合同时，定金不退，李某无故解除合同，双倍返还定金。任何一方有违约行为，应按总房款的5%支付违约金。 

李某签订合同后，回家与女儿说起卖房之事，女儿认为房子价格卖低了，该小区有望划归重点学区，应该等房价涨了再卖。于是李某通过微信告知张某，家人不同意卖房，解除合同。张某未回复，而是直接微信转账5万元给李某，备注买房定金，李某未接收。后张某要求继续履行合同未果，起诉至法院，同意解除合同但要求李某双倍返还定金并按总房款的5%支付违约金，张某的主张能得到支持吗？ 

【律师解答】 

一、定金合同属于实践性合同，实际交付才生效

我国《担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”张某和李某签订《二手房买卖合同》中含有定金条款，而定金合同属于实践性合同，以当事人实际交付定金为生效要件，定金的支付应包括付款方的支付行为和收款方的接收行为。李某在合同签订当日返悔，通过微信明确告知张某不再出售该房屋，但张某马上向李某转账支付5万元，备注买房定金，但李某未接收。从合同履行情况来看，不能认定张某实际交付了定金。所以张某要求双倍返还定金不能得到支持。 

二、定金和违约金只能选择适用，不能同时主张 

《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此，张某不能同时主张定金和违约金，只能选择其一。如张某能认识到定金合同未生效，则应选择要求李某支付违约金并要求原数退回定金。 

三、李某如认为违约金过高，可请求人民法院进行调整 

本案中，李某认为其在签订合同当日返悔，立即通过微信告知张某解除合同，且未收取任何定金或房款，给张某造成的实际损失有限，而合同约定违约金为总房款的5%，即2.5万元，属于违约金过高，根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”李某可请求人民法院适当减少违约金。至于是否减少以及减少的金额，则根据《合同法解释二》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”